“避風(fēng)港”原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)ISP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商)只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 后來避風(fēng)港原則也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、在線圖書館等方面。避風(fēng)港原則包括兩部分，“通知+移除” (notice-take down procedure)。由于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商沒有能力進(jìn)行事先內(nèi)容審查，一般事先對(duì)侵權(quán)信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”規(guī)則，是對(duì)網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商間接侵權(quán)責(zé)任的限制。

避風(fēng)港原則 - 簡(jiǎn)介

避風(fēng)港條款最早來自美國(guó)1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA法案) 。最早適用于著作權(quán)領(lǐng)域。后來避風(fēng)港條款也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、在線圖書館等方面。避風(fēng)港原則包括兩部分，“通知+移除” (notice-take down procedure)。由于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商沒有能力進(jìn)行事先內(nèi)容審查，一般事先對(duì)侵權(quán)信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”規(guī)則，是對(duì)網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商間接侵權(quán)責(zé)任的限制。

大意即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲(chǔ)網(wǎng)站，如果由于其鏈接、存儲(chǔ)的相關(guān)內(nèi)容涉嫌侵權(quán)，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時(shí)刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任。”

中國(guó)對(duì)于“避風(fēng)港原則”的吸收和立法，主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)條款中?！稐l例》分別針對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入或傳輸服務(wù)提供者、提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)提供者、提供信息存儲(chǔ)空間出租服務(wù)提供者、搜索引擎服務(wù)提供者等ISP在什么條件下可以免責(zé)，能夠享受避風(fēng)港待遇作出了規(guī)定，詳細(xì)規(guī)定和條件可以參看《條例》第20、21、22、23條相關(guān)規(guī)定。

事實(shí)上，不論“避風(fēng)港原則”還是“紅旗原則”，都是正確的。這兩個(gè)原則是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，其中避風(fēng)港原則應(yīng)該是一般原則，而紅旗原則是其特例。也就是說，在一般情況下，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商不應(yīng)該為相關(guān)用戶在該技術(shù)平臺(tái)上的行為承擔(dān)責(zé)任，但是，在侵權(quán)行為非常明顯，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍然睜一眼閉一眼，甚至故意默認(rèn)和縱容侵權(quán)行為的發(fā)生時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商才應(yīng)該為此承擔(dān)責(zé)任。

事實(shí)上，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的第二十三條就體現(xiàn)了這層意思，這個(gè)條文的前半句是避風(fēng)港，后半句則是“紅旗原則”的最好體現(xiàn)。“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”

避風(fēng)港原則 - 應(yīng)該如何避風(fēng)

近年來，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者逐漸成為了法院被告席上的“常客”，多數(shù)案例，其矛頭都指向網(wǎng)站發(fā)布內(nèi)容侵權(quán)。而此時(shí)，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者最常見的抗辯理由是：網(wǎng)站僅提供服務(wù)平臺(tái)，對(duì)涉案的內(nèi)容并無審查義務(wù)或者已盡到合理的審查義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。即適用“避風(fēng)港”原則，應(yīng)予以免責(zé)。

“避風(fēng)港”原則是指在發(fā)生網(wǎng)站內(nèi)容侵權(quán)時(shí)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)站的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則服務(wù)提供商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，“避風(fēng)港”原則并非萬能，如何適用，還需滿足一定的條件。

一般審查規(guī)則

2008年，原告張先生登錄某知名論壇，發(fā)現(xiàn)多條對(duì)自身有侮辱性和攻擊性的言論的帖子。張先生認(rèn)為，這些帖子對(duì)其名譽(yù)造成了極大傷害，多次致電被告公司，但一直未聯(lián)系上。故張先生起訴至法院，要求法院判令被告停止侵權(quán)，刪除上述帖子并賠禮道歉。

被告網(wǎng)站辯稱，作為電子公告的服務(wù)商，其只提供言論空間，不是帖子的所有者，上網(wǎng)用戶責(zé)任自負(fù)。公司已嚴(yán)格履行了法律義務(wù)，對(duì)于反動(dòng)侮罵的內(nèi)容進(jìn)行刪除。同時(shí)，公司也提示用戶不可以發(fā)布非法的內(nèi)容。在論壇的顯著位置，對(duì)于舉報(bào)的形式進(jìn)行了公告。張先生從未向公司進(jìn)行過投訴，公司是發(fā)現(xiàn)案外人發(fā)出的不規(guī)范的告知函后，進(jìn)行刪除的，不存在侵權(quán)過錯(cuò)。涉案帖子系網(wǎng)民發(fā)布，而網(wǎng)民的行為不是公司可以控制的，公司不存在主觀過錯(cuò)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”據(jù)此，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不損害他人民事權(quán)益，是涉及互聯(lián)網(wǎng)民事行為的前提條件，作為網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者對(duì)于網(wǎng)站中具有上述特征的信息應(yīng)當(dāng)盡到一般的審查義務(wù)。

網(wǎng)站具有信息發(fā)布快、信息量大、信息發(fā)布主體廣泛和虛擬等特性，涉案言論內(nèi)容并非屬于法律規(guī)定的反動(dòng)、淫穢等信息內(nèi)容，故要求被告公司事先審查并予以刪除，已超出了網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者應(yīng)具備的一般審查能力。為盡其一般審查義務(wù)，被告在向用戶提供信息存儲(chǔ)空間時(shí)，已將使用協(xié)議公布于網(wǎng)站首頁，告知用戶享有言論自由的權(quán)利，但所貼言論不能對(duì)他人進(jìn)行侮辱、謾罵及人身攻擊，用戶如發(fā)現(xiàn)帖子內(nèi)容涉嫌侮辱或誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的或違反使用協(xié)議的，有權(quán)按網(wǎng)站公布的投訴規(guī)則進(jìn)行投訴，且告知了投訴方式，故被告已經(jīng)對(duì)用戶盡到了事前提示義務(wù)，且在得知對(duì)方起訴后，已經(jīng)刪除上述帖子內(nèi)容，履行了其事后監(jiān)管義務(wù)。據(jù)此，被告已經(jīng)盡到其作為網(wǎng)站管理人的一般審查義務(wù)，可以免責(zé)。

有效通知規(guī)則

原告田女士系職業(yè)模特。2006年起，原告發(fā)現(xiàn)通過某搜索引擎公司圖片搜索可獲取其百余張肖像圖片。原告認(rèn)為，搜索引擎公司未經(jīng)其許可，從事該項(xiàng)服務(wù)，向公眾提供點(diǎn)擊瀏覽、下載打印和上傳等服務(wù)，并通過點(diǎn)擊量獲取巨額利潤(rùn)，對(duì)其造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失和不良影響，已經(jīng)構(gòu)成對(duì)其肖像權(quán)的侵害。故起訴要求搜索引擎公司停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償損失。

被告公司辯稱，本案訴爭(zhēng)的圖片是發(fā)布、刊登在第三方網(wǎng)站上，搜索引擎服務(wù)僅起到了查詢并定位的作用，并未刊登、使用、存儲(chǔ)、發(fā)布涉案圖片。圖片的搜索結(jié)果是以縮略圖的形式顯示，目的是便于瀏覽者對(duì)圖片進(jìn)行選擇區(qū)分，而非對(duì)其提供圖片的觀賞、編輯或者下載保存。田女士在起訴之前，從未履行通知義務(wù)，公司收到田女士的起訴書后，已經(jīng)及時(shí)斷開了涉案圖片的鏈接，盡到了合理的注意義務(wù)，不存在主觀過錯(cuò)。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條規(guī)定，“對(duì)提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：(一)權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址;(二)要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址;(三)構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。”如果權(quán)利人未向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知或者通知內(nèi)容不符合要求，則視為無效的通知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無過錯(cuò)繼續(xù)使用并無不當(dāng)。

在被告不存在侵權(quán)故意的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知書后，斷開相關(guān)鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。搜索引擎使用目的在于自動(dòng)在互聯(lián)網(wǎng)中抓取、收集各類信息，并按某種特定方式，整理、歸納，建立索引以方便信息查找，其作用是在搜索引擎公司網(wǎng)站與存有圖片的目標(biāo)網(wǎng)站間建立橋梁。由于圖片的格式特點(diǎn)致使其無法通過文字字段顯示，僅能以縮略圖形式顯示，且顯示目的在于方便瀏覽者對(duì)圖片的區(qū)分選擇，而非對(duì)其提供圖片的觀賞、編輯或下載保存，故圖片搜索引擎所形成的縮略圖僅為搜索結(jié)果的一種表現(xiàn)形式。因搜索引擎系基于技術(shù)手段自動(dòng)進(jìn)行信息檢索，故其自動(dòng)無法判別網(wǎng)絡(luò)信息的權(quán)屬性質(zhì)。在權(quán)利人未向信息發(fā)布網(wǎng)站發(fā)出“侵權(quán)通知”的情況下，搜索引擎并不存在“過錯(cuò)”，此時(shí)要求其承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，并無法律依據(jù)。故搜索引擎所在網(wǎng)站基于搜索結(jié)果所形成的縮略圖并未對(duì)權(quán)利人的權(quán)利構(gòu)成侵犯。

不存在故意規(guī)則

原告是某著名影片的著作權(quán)人。 2007年，原告發(fā)現(xiàn)被告某視頻網(wǎng)站未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站上提供涉案電影的在線播放服務(wù)。該網(wǎng)站具有極高的訪問量，其對(duì)該電影的盜播行為給原告正常行使的獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成了巨大困難，使原告遭受了巨大經(jīng)濟(jì)損失。

被告辯稱，原告在網(wǎng)站上看到的電影是網(wǎng)絡(luò)用戶引用自第三方網(wǎng)站上的視頻，且網(wǎng)絡(luò)用戶僅是將該第三方網(wǎng)站上視頻的編碼存放在某視頻網(wǎng)站提供的電子公告欄中，而不是視頻本身，在線播放也是第三方網(wǎng)站提供的。網(wǎng)站在接到原告通知后，當(dāng)天就將該電影的編碼刪除了，履行了作為信息服務(wù)提供商應(yīng)盡的義務(wù)。 [1]

避風(fēng)港原則 - 適用再起爭(zhēng)議

2008年3月26日，北京市第一中級(jí)人民法院受理了新力博德曼音樂娛樂(香港)股份有限公司、華納音樂(香港)和環(huán)球唱片三大唱片公司以侵犯錄音制作者權(quán)為由將百度公司訴至法院一案。本案原告請(qǐng)求判令百度公司立即停止侵權(quán)，并在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站主頁及《法制日?qǐng)?bào)》上公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失900萬美元。2008年10月8日，法院公開開庭審理了此案，2010年1月20日，法院一審判定百度的行為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回唱片公司的全部訴訟請(qǐng)求，至此為期兩年的訴訟有了初步的審判結(jié)果。此案的判決結(jié)果再次引發(fā)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)界對(duì)數(shù)字環(huán)境下“避風(fēng)港原則”適用等問題的研討和爭(zhēng)議。

焦點(diǎn)一：對(duì)明知或應(yīng)知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

唱片公司認(rèn)為百度公司明知、應(yīng)知且有能力知道百度MP3服務(wù)所鏈接的錄音制品為侵權(quán)性質(zhì)，但仍然積極參與、幫助侵權(quán)錄音制品的網(wǎng)絡(luò)傳播，具有明顯主觀過錯(cuò)。而百度公司認(rèn)為，MP3搜索是專業(yè)搜索的一種，是對(duì)音頻文件格式的搜索。對(duì)于搜索引擎服務(wù)系統(tǒng)而言，搜索引擎僅根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)中實(shí)際存在的MP3文件格式而不是文件內(nèi)容進(jìn)行搜索，因此無法對(duì)搜索到的MP3文件的真實(shí)內(nèi)容進(jìn)行內(nèi)容識(shí)別、篩選或整理。至于唱片公司所指出的明知或應(yīng)知，對(duì)于只提供信息定位服務(wù)的百度公司而言，根本不可能明知或應(yīng)知搜索結(jié)果中存在侵犯唱片公司權(quán)利的鏈接。并且，百度公司在收到唱片公司發(fā)出的投訴后，已經(jīng)將所有投訴中的歌曲進(jìn)行了主動(dòng)刪除或屏蔽。

那么對(duì)于百度公司明知、應(yīng)知，法院又是怎樣判定的呢?法院經(jīng)審理認(rèn)為，要認(rèn)定百度公司明知所鏈接的歌曲侵權(quán)，就要滿足4個(gè)條件：一、該歌曲是唱片公司在本案中主張錄音制作者權(quán)的歌曲;二、在《持續(xù)侵權(quán)通知》所附的《版權(quán)認(rèn)證報(bào)告》中載有歌曲名、歌手名和專輯名信息;三、該《持續(xù)侵權(quán)通知》附有該歌曲具體的URL(統(tǒng)一資源定位符)地址;四、通過搜索框搜索或者榜單搜索下載的歌曲與唱片公司主張錄音制作者權(quán)的歌曲音源一致且URL地址相同。而要認(rèn)定百度公司應(yīng)知所鏈接的歌曲侵權(quán)，就要滿足3個(gè)條件：一、該歌曲是唱片公司在本案中主張錄音制作者權(quán)的歌曲;二、在《持續(xù)侵權(quán)通知》所附的《版權(quán)認(rèn)證報(bào)告》中載有歌曲名、歌手名和專輯名信息;三、通過搜索框搜索或者榜單搜索下載的歌曲與唱片公司主張錄音制作者權(quán)的歌曲音源一致且歌曲名、歌手名和專輯名信息相同。

在本案中，唱片公司主張向百度公司寄送過4次侵權(quán)警告信，第一次《律師函》和第二次、第三次《侵權(quán)警告信》均未附對(duì)所通知的歌曲享有權(quán)利的證明材料，百度公司無法根據(jù)該通知確定所通知的歌曲的權(quán)利人，即百度公司對(duì)所通知的歌曲具體侵犯誰的權(quán)利既不明知也不應(yīng)知，因此兩次通知不能證明百度公司明知或應(yīng)知所鏈接的錄音制品侵權(quán)。那么對(duì)于第四次通知中的《版權(quán)認(rèn)證報(bào)告》中只告知百度公司涉案42首歌曲中的28首載有歌曲名、歌手名和專輯名信息及歌曲的URL地址，數(shù)量少于唱片公司所主張的涉案歌曲，對(duì)于沒有出現(xiàn)的歌曲由于無法證明唱片公司對(duì)這些歌曲享有權(quán)利，因此無論是通過搜索框搜索或者榜單搜索都不能證明百度公司明知或應(yīng)知所鏈接的歌曲侵權(quán)。

焦點(diǎn)二：免費(fèi)傳播是否構(gòu)成侵權(quán)

針對(duì)唱片公司主張的“網(wǎng)絡(luò)上充斥著未經(jīng)授權(quán)復(fù)制和傳播的音樂文件已經(jīng)是一個(gè)眾所周知、顯而易見的事實(shí)”的說法，法院認(rèn)為：首先，百度公司所搜索、鏈接的過程是“爬蟲程序”實(shí)時(shí)地在互聯(lián)網(wǎng)上根據(jù)未被禁鏈的網(wǎng)頁的周邊信息確定其是否為與關(guān)鍵詞相匹配的內(nèi)容的過程;其次，百度公司所搜索、鏈接的音頻文件既可能是侵權(quán)的，也可能是共有領(lǐng)域的信息，或者是經(jīng)權(quán)利人許可傳播的不侵權(quán)的內(nèi)容，根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)要求，搜索引擎對(duì)此做出具體的判斷是不能實(shí)現(xiàn)的;最后，由于存在同一歌手在不同唱片公司表演同一歌曲，以及同一歌曲由不同歌手表演的可能性，因此要讓搜索引擎預(yù)先知道所鏈接的具體哪首歌曲侵犯了哪個(gè)錄音制作者的權(quán)利也是不現(xiàn)實(shí)的。

焦點(diǎn)三：設(shè)置榜單提供試聽下載是否侵權(quán)

唱片公司認(rèn)為百度公司通過設(shè)置搜索框和各種榜單供網(wǎng)絡(luò)用戶在線試聽和下載歌曲的行為構(gòu)成侵權(quán)。法院對(duì)此作出了評(píng)述：首先，網(wǎng)絡(luò)用戶是通過鍵入關(guān)鍵詞的形式向服務(wù)提供者發(fā)出指令而獲得信息，顯然，百度公司事先無法判斷用戶將鍵入什么關(guān)鍵詞、要求提供什么服務(wù)?；谶@種服務(wù)存在自動(dòng)和被動(dòng)等性質(zhì)，即使百度公司施以與其能力相當(dāng)?shù)淖⒁?，也難以知道其所提供的服務(wù)是否侵權(quán)。其次，對(duì)于各種榜單的設(shè)置僅僅是對(duì)歌曲本身信息的分類和整理，榜單的設(shè)置與錄音制作者為誰無關(guān)，百度公司雖然設(shè)置了各種榜單，但仍然無法確切地知道具體的搜索結(jié)果，因此百度公司設(shè)置榜單供網(wǎng)絡(luò)用戶在線試聽和下載歌曲的行為不構(gòu)成侵權(quán)。[2]

避風(fēng)港原則 - 評(píng)論

目前，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的展不斷壯大，新技術(shù)不斷發(fā)展，由此帶來的新問題也層出不窮。為了更好保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的權(quán)益，中國(guó)法律制度需要不斷得到完善。2006年7月1日實(shí)行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》針對(duì)著作權(quán)規(guī)定了“避風(fēng)港”原則，但還是無法適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展，甚至被稱之為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的“尚方寶劍”。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)頻道有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)訪談中，對(duì)這個(gè)頗具爭(zhēng)議的原則，中國(guó)人大兼職教授蔣志培先對(duì)版權(quán)的侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的最主要方式進(jìn)行了解釋。他說，實(shí)際上版權(quán)，或者說著作權(quán)侵權(quán)最要害的侵權(quán)行為是未經(jīng)許可的復(fù)制發(fā)行，這是最嚴(yán)重的行為，是傷害著作權(quán)人最主要的行為，應(yīng)當(dāng)作為法律懲治的重點(diǎn)。

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)實(shí)際也是類似非法的復(fù)制發(fā)行，即未經(jīng)許可的傳播，和實(shí)際社會(huì)的版權(quán)行為相適應(yīng)。一般從技術(shù)角度講，就是將他人作品通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器等設(shè)備，上傳到網(wǎng)絡(luò)，供他人隨意不定點(diǎn)去瀏覽，這種行為概括為傳播。蔣志培表示，根據(jù)法律精神，或者對(duì)著作權(quán)最有害的角度來分析，他認(rèn)為，如說網(wǎng)絡(luò)就全是他的責(zé)任，其它觸犯法律就沒有責(zé)任，顯然是違反法律精神，是不合理的。

“避風(fēng)港”原則正提供這樣一個(gè)港灣。由于網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控的困難，在實(shí)踐中很難鑒別哪篇文章是侵權(quán)，哪篇博客實(shí)際是別人的文章。具體來講，在特殊情況下，如技術(shù)、信息海量、不能主觀意志情況下，給一個(gè)豁免。如果出現(xiàn)這種問題網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的義務(wù)只有把這些東西及時(shí)拿掉，同時(shí)提供這些侵權(quán)人的信息來源給權(quán)利人，一般都規(guī)定這樣的責(zé)任。但如果違反這個(gè)底線，責(zé)任可能要加深一步，或許承擔(dān)賠償責(zé)任。

不過現(xiàn)實(shí)情況是， 安全港灣在施行中有很多新情況、新技術(shù)、新法律問題出現(xiàn)，應(yīng)該個(gè)案具體情況具體分析，仔細(xì)區(qū)分是否是最原始，最要害的未經(jīng)許可的復(fù)制發(fā)行、未經(jīng)傳播的行為，和與這樣的行為關(guān)系遠(yuǎn)近，是主觀上故意、過失程度，來區(qū)分該有什么樣責(zé)任。

安全港灣實(shí)際上很必要，中國(guó)法律也確認(rèn)，今后應(yīng)不斷地完善，一方面支持互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的發(fā)展，讓他們守法經(jīng)營(yíng)，自律經(jīng)營(yíng)，讓廣大公眾能夠很好地、自由地獲取他們應(yīng)當(dāng)?shù)玫降男畔?另一方面，對(duì)一些侵權(quán)盜版要有制約，讓版權(quán)人的權(quán)益得到伸張，不能讓他們喪失創(chuàng)作的熱情，使互聯(lián)網(wǎng)充斥著公眾不愛看，沒有什么創(chuàng)作性的東西，特別是文學(xué)、藝術(shù)作品、電影、視頻等這些作品，應(yīng)該給予更加嚴(yán)格的保護(hù)。

避風(fēng)港原則 - 相關(guān)解讀

避風(fēng)港條款不是中國(guó)的發(fā)明，最早來自美國(guó)1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA法案)。后來避風(fēng)港條款也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、在線圖書館等方面。避風(fēng)港原則包括兩部分，“通知+移除”(notice-takedown procedure)。由于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商沒有能力進(jìn)行事先內(nèi)容審查，一般事先對(duì)侵權(quán)信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”規(guī)則，是對(duì)網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商間接侵權(quán)責(zé)任的限制。

善用“避風(fēng)港”原則百度勝訴MP3搜索案

2005年7月，百代、華納、環(huán)球等七大國(guó)際唱片公司提出訴訟，理由是百度在搜索頁面上提供了部分未授權(quán)的MP3下載鏈接。此后百度先后獲得了一審和二審的勝訴。百度方面稱，責(zé)任在于提供盜版音樂的網(wǎng)站，而非搜索公司。

2007年7月，對(duì)于持續(xù)兩年半的國(guó)際唱片公司訴搜索公司百度一案，北京市高級(jí)人民法院做出終審判決，駁回IFPI組織的5家唱片公司全部訴訟訴求，百度不侵權(quán)，不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

該案件善用“避風(fēng)港”原則而使互聯(lián)網(wǎng)公司勝訴，但對(duì)百度這類提供搜索技術(shù)服務(wù)的公司來說，只要與權(quán)利人有充分的溝通，并按照規(guī)定采取措施，將會(huì)減少針對(duì)其服務(wù)的訴訟案件的發(fā)生。就在百度一案一審后，七大國(guó)際唱片公司中的百代和金牌退出了原告行列，選擇了與百度進(jìn)行商業(yè)合作，共同探索數(shù)字音樂跟搜索引擎相結(jié)合的新盈利方式。

華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授高富平在接受新浪科技連線時(shí)曾表示，“避風(fēng)港”原則已是行業(yè)內(nèi)共識(shí)，搜索引擎無需為搜到盜版內(nèi)容負(fù)責(zé)。而根除網(wǎng)絡(luò)盜版不能只依靠法律，最好能加強(qiáng)行業(yè)之間的溝通與自律。由于網(wǎng)絡(luò)資源信息的少量，搜索引擎通常不能事先發(fā)現(xiàn)、判斷某作品是否侵權(quán)，即使能夠做到可能會(huì)導(dǎo)致巨大的成本;因此，著作權(quán)人告知或通知某作品未經(jīng)授權(quán)上傳是搜索引擎最主要的知道侵權(quán)的途徑。這在中國(guó)學(xué)術(shù)界和司法界，均沒有什么爭(zhēng)議。

視頻網(wǎng)站的影視侵權(quán)是否適用“避風(fēng)港”原則

據(jù)來自上海法院網(wǎng)的信息顯示，從2009年2月9日到2月26日的18天時(shí)間里，土豆網(wǎng)將連續(xù)面對(duì)14起訴訟案件的審理，其中50%的原告正是此前與土豆網(wǎng)之間有過激烈口水戰(zhàn)的激動(dòng)網(wǎng)。激動(dòng)網(wǎng)表示，從去年年底開始，陸續(xù)發(fā)現(xiàn)土豆網(wǎng)首頁推薦內(nèi)容中，有激動(dòng)網(wǎng)獲得獨(dú)家版權(quán)的視頻內(nèi)容。

除激動(dòng)網(wǎng)外，起訴土豆網(wǎng)的企業(yè)還包括江蘇盛世影視文化有限公司、上海森樂文化傳播有限公司、上海美術(shù)電影制片廠、北京金天地影視文化有限公司、廣東中凱文化發(fā)展有限公司，案由均是“侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”。對(duì)此，土豆網(wǎng)CEO王微表示，這屬于采購方和我們?cè)诎鏅?quán)交易當(dāng)中的一個(gè)糾紛問題。他重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，中國(guó)法律里面有一個(gè)很明確的避風(fēng)港的原則和明知應(yīng)知的原則，所謂避風(fēng)港原則就是說作為一個(gè)服務(wù)商，只要是用網(wǎng)友傳上來的作品，我們對(duì)他沒有進(jìn)行處理的情況下，理應(yīng)受到避風(fēng)港原則的保護(hù)。同理，內(nèi)容版權(quán)方需要告知給服務(wù)方，通知要求我們刪除，我們會(huì)義不容辭的給予配合。”

探討視頻網(wǎng)站影視版權(quán)的出路：從登記到認(rèn)證

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到今天，其超越傳統(tǒng)媒體的傳播方式正在為更多受眾所接受，人們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的期望不再局限于聽歌，看新聞，發(fā)圖片，隨著寬帶用戶的普及，在人們急切想推動(dòng)web2.0商業(yè)化的時(shí)候，更重要的事情是如何解決版權(quán)問題。

版權(quán)認(rèn)證模式對(duì)于版權(quán)的確認(rèn)可以是非完整的，即內(nèi)容版權(quán)的非100%確認(rèn)，這個(gè)問題相對(duì)復(fù)雜，但非完整版權(quán)將來會(huì)越來越成為民間內(nèi)容主要形態(tài)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)再創(chuàng)作(如：網(wǎng)絡(luò)視頻串燒代表作品，胡戈創(chuàng)作的原創(chuàng)短片《饅頭血案》)的商業(yè)模式有重要的意義。

在美國(guó)，hulu.com能夠取得初步成功是因?yàn)槊绹?guó)內(nèi)容制作產(chǎn)業(yè)相對(duì)集中，并且大多數(shù)美國(guó)人只看本國(guó)生產(chǎn)的內(nèi)容。在中國(guó)，至少在電影和電視劇領(lǐng)域，優(yōu)質(zhì)的內(nèi)容資源(還包括劇本、導(dǎo)演、演員)同樣正在向少數(shù)幾家公司集中，并且在未來集中的程度只會(huì)越來越高。作坊式的小制作公司將要么被整合，要么關(guān)門大吉。與此同時(shí)，隨著中國(guó)國(guó)力的增強(qiáng)和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，越來越多的中國(guó)人在網(wǎng)絡(luò)上將開始以觀看本土內(nèi)容而不是外國(guó)內(nèi)容為主。 [4]

避風(fēng)港原則 - 相關(guān)事件

土豆網(wǎng)借避風(fēng)港原則連續(xù)勝訴原告方激動(dòng)網(wǎng)

2010年4月，在上海市浦東新區(qū)人民法院宣判的兩起影視劇知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，土豆網(wǎng)憑借“避風(fēng)港”原則連續(xù)勝訴原告方上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)有限公司(激動(dòng)網(wǎng))，土豆網(wǎng)接二連三地贏下網(wǎng)絡(luò)視頻版權(quán)官司，引起各方對(duì)于“避風(fēng)港”原則適用的深入探討。伴隨著“避風(fēng)港”原則在網(wǎng)絡(luò)視頻知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域逐漸得到業(yè)內(nèi)及司法機(jī)關(guān)認(rèn)可和尊重，眼下紛亂非常的網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)環(huán)境也有望得到根本改善。

據(jù)悉，本次由激動(dòng)網(wǎng)發(fā)起的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟涉及兩部電視劇《忠魂》和《魔方》，原告激動(dòng)網(wǎng)認(rèn)為被告土豆網(wǎng)上存在相關(guān)影視劇的視頻內(nèi)容，侵犯了其享有的相關(guān)影視劇網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)，故此提起訴訟。一直以來，視頻網(wǎng)站行業(yè)類似的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛可謂紛爭(zhēng)不斷、一片混亂，而國(guó)際上通用的“避風(fēng)港”原則是否適用于國(guó)內(nèi)視頻業(yè)，一直是各方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。2006年，我國(guó)頒布《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，其中第22條的規(guī)定與美國(guó)“避風(fēng)港”原則類似，被認(rèn)為是中國(guó)的“避風(fēng)港”原則。但無論是視頻行業(yè)還是法學(xué)界，對(duì)“避風(fēng)港”原則及與之相對(duì)應(yīng)的“紅旗”原則的理解均存在很大爭(zhēng)議。而上海浦東法院在本次判決中則依據(jù) “避風(fēng)港”原則判定原告激動(dòng)網(wǎng)敗訴。同時(shí)，法院認(rèn)為“不能僅以被告網(wǎng)站出現(xiàn)了侵權(quán)作品而推定被告具有主觀過錯(cuò)”，且“原告并未事先通知，且被告收到訴狀后及時(shí)刪除了涉嫌侵權(quán)視頻，已經(jīng)盡到了其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所應(yīng)盡的合理的版權(quán)注意義務(wù)”。

從實(shí)際情況來看，目前，僅被上傳到土豆網(wǎng)上的視頻作品數(shù)量就已經(jīng)超過3000萬個(gè)，且每天仍以6萬個(gè)左右的速度增加。這是一個(gè)非常龐大的數(shù)字，以現(xiàn)有的技術(shù)，若要對(duì)這些作品全部進(jìn)行版權(quán)審查，即使用幾千臺(tái)服務(wù)器也需要幾年的時(shí)間才能完成。“所以從目前客觀物質(zhì)條件來看，不具備讓土豆網(wǎng)這樣的視頻分享類網(wǎng)站來承擔(dān)版權(quán)審查義務(wù)。”上海東方昆侖律師事務(wù)所副主任王守建律師表示，這也是視頻網(wǎng)站行業(yè)的特點(diǎn)造成的，也正是我國(guó)設(shè)立此類“避風(fēng)港”原則的原因所在。

作為 “避風(fēng)港”條款的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，“通知-刪除”規(guī)則是由美國(guó)《美國(guó)數(shù)字千禧版權(quán)法》首創(chuàng)，鑒于網(wǎng)絡(luò)傳播的快速性及廣泛性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商往往無法也不可能對(duì)所有內(nèi)容承擔(dān)版權(quán)監(jiān)控責(zé)任，所以如果版權(quán)方在得知侵權(quán)事實(shí)后可通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，若后者能及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容，則無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。上海浦東法院在本次判決中也非常明顯的提到了這一點(diǎn)。

在版權(quán)保護(hù)的道路上，以土豆網(wǎng)為代表的視頻網(wǎng)站們一直以來都是以一種積極的態(tài)度來解決版權(quán)問題，比如近年來日益興起的版權(quán)合作、版權(quán)購買等措施，都是視頻網(wǎng)站為解決版權(quán)問題所作出的努力。同時(shí)一些視頻網(wǎng)站也借助技術(shù)手段解決版權(quán)問題，比如土豆網(wǎng)已經(jīng)開發(fā)了相應(yīng)的版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)。針對(duì)一些著作產(chǎn)品較多的版權(quán)單位，土豆網(wǎng)會(huì)與其建立一個(gè)版權(quán)合作關(guān)系，向其開放一個(gè)端口，版權(quán)單位通過該端口可登錄到系統(tǒng)內(nèi)，自行搜索并刪除侵犯自己版權(quán)的視頻內(nèi)容。

在各方的不斷努力下，“避風(fēng)港”原則正不斷發(fā)揮作用，繼去年北京慈文影視制作公司訴56網(wǎng)一案之后，土豆網(wǎng)已經(jīng)在今年3月5日和3月12日，相繼倚仗“避風(fēng)港”原則勝訴了《魔術(shù)奇緣》與《活碌碡趣事》兩場(chǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟。“避風(fēng)港” 原則正在逐漸成為網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的通用準(zhǔn)則。 [5]

避風(fēng)港原則 - 所涉及的法律條文

2006年7月1日，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(簡(jiǎn)稱《條例》)正式施行，網(wǎng)絡(luò)“高速公路”上包括信息的發(fā)布、傳達(dá)、引用等一系列問題都將得到更進(jìn)一步的規(guī)范，同時(shí)，《條例》也明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”原則。

其中《條例》第14條/23條，參考國(guó)際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡(jiǎn)便程序。大大減少了搜索引擎公司承擔(dān)法律責(zé)任的概率。

《條例》第14條規(guī)定：“對(duì)提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：(一)權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址;(二)要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址;(三)構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料?！?quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

《條例》第二十三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”