公序良俗 - 含義

公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序;良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達(dá)出同樣的精神。

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時(shí)不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則,以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。一方面，限制私權(quán)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權(quán)，法官可直接適用公序良俗原則進(jìn)行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現(xiàn)代民法的重要原則。

公序良俗 - 原則

公序良俗原則于民法制訂之初，乃是對契約自由進(jìn)行限制，但于今，公序良俗原則則被視為與誠信原則同等的私法領(lǐng)域的大原則：私法上權(quán)利的行使、義務(wù)的履行，須在此范圍內(nèi)，始視為正當(dāng)。誠信原則是在法律自由之基調(diào)上，從法律內(nèi)部對當(dāng)事人間的權(quán)益加以調(diào)整修補(bǔ)，而公序良俗則是在同樣的基調(diào)上，自外部對之加以限制 。

公序良俗原則是學(xué)者根據(jù)世界范圍內(nèi)的普遍立法用語而對中國現(xiàn)行的民法原則規(guī)定進(jìn)行概括而得的，中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)民事立法及民事理論的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”“社會公德”來表達(dá)出同樣的精神，“社會公共利益”在內(nèi)涵與作用方面同“公共秩序”相當(dāng);“社會公德”則與“善良風(fēng)俗”相當(dāng)。公序良俗原則在諸多民事立法較好的國家都有明文規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定，個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。 《德國民法典》第138條規(guī)定：違反善良風(fēng)俗的行為，無效。 《日本民法典》第90條規(guī)定：以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為無效，等等 。

理論依據(jù)

公序良俗原則基本理論依據(jù)是：“法無明文禁止即可為”和“權(quán)利不可濫用”的辨證統(tǒng)一性?！胺o明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強(qiáng)制性法律規(guī)則和法律不禁止的條件下，可自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為。“權(quán)利不可濫用”意味著對民事主體權(quán)利行使時(shí)，其行為應(yīng)符合善良風(fēng)俗習(xí)慣，并不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以評價(jià)主體行為時(shí)，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權(quán)利濫用。我國傳統(tǒng)法律文化中，一貫注重“德行教化”的作用，并以此造就了中華法系偏重倫理性的法律精神，這為公序良俗原則在市場經(jīng)濟(jì)條件下的運(yùn)用，提供了良好的思想基礎(chǔ)。同時(shí)，由于中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立與發(fā)展，市民社會生活與交往日趨繁榮與復(fù)雜，這又為公序良俗原則的運(yùn)用提供了廣闊的社會基礎(chǔ)。公序良俗來源于民事法律調(diào)整的固有缺陷，即市民社會生活交往的廣泛性、復(fù)雜性、不穩(wěn)定性與法律的不可窮盡性之間的矛盾。公序良俗原則的任務(wù)則是解決這一矛盾，以彌補(bǔ)法律的不足，維護(hù)社會公共利益，實(shí)現(xiàn)社會正義。

公序良俗 - 基本特征

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時(shí)不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護(hù)弱者、維護(hù)社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機(jī)能。當(dāng)遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時(shí)，法院可直接依據(jù)公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。

公序良俗 - 類型

日本學(xué)者我妻榮運(yùn)用判例綜合研究法，將違反公序良俗行為歸納為以下七種類型： 1：違反人倫的行為;2：違法正義觀念的行為;3：利用他人窘迫、無經(jīng)驗(yàn)獲取不當(dāng)利益的行為;4：極度限制個(gè)人自由的行為;5：限制營業(yè)自由的行為;6：處分生存基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的行為;7：顯著的射幸行為。此即著名的“我妻類型” 。

中國學(xué)者從了學(xué)理上概括違反公序良俗的類型有：1：危害國家公共秩序類型;2：危害家庭關(guān)系類型;3：違反性道德行為類型;4：射悻行為類型;5：違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)類型;6：限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型;7：違反公平競爭行為類型;8：違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型;9：違反勞動者保護(hù)的行為類型;10：暴力行為類型 。

公序良俗 - 標(biāo)準(zhǔn)

由于公序良俗內(nèi)容的模糊性和不確定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非無限度，必須加以規(guī)范和限制，統(tǒng)一對公序良俗的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

公序良俗”實(shí)質(zhì)上就是中國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”,法律上沒有列舉，也沒有規(guī)定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價(jià)值內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)明確，并不是所有的秩序、利益、風(fēng)俗都是“公序良俗”，應(yīng)以正義、靈活、安全為價(jià)值標(biāo)尺。正義,即通過公序良俗原則實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實(shí)現(xiàn)的最高價(jià)值。靈活，即適時(shí)、適事、適人進(jìn)行調(diào)整,能夠較多地滿足社會價(jià)值需求。安全，即可預(yù)見法律對自己未來行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價(jià)值是較低的，為了平衡人們對安全價(jià)值的要求，法官在自由載量時(shí)，對公序良俗原則應(yīng)是有節(jié)制地使用。

公序良俗 - 認(rèn)定對象

違反公序良俗的判斷對象，應(yīng)是當(dāng)事人所從事的法律行為，非當(dāng)事人約定實(shí)施或已經(jīng)實(shí)施的行為。

其次，在判定民事法律行為是否違反公序良俗原則時(shí)，可根據(jù)案件性質(zhì)考慮民事行為的動機(jī)。

公序良俗 - 與法律的關(guān)系

“公序良俗”是一個(gè)社會能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)的道德基礎(chǔ)。那么，“公序良俗”與法律到底誰大?對此，有關(guān)專家指出，公序良俗與法律是統(tǒng)一的、一致的，二者之間并不矛盾，更不存在誰大于誰的問題。對于人民法院來說，雖然在審理案件時(shí)要追求迅速高效，更要最大限度地維護(hù)公民的合理權(quán)益。這就要求我們執(zhí)法者在熟練掌握業(yè)務(wù)知識的同時(shí)，也要設(shè)身處地為百姓著想。據(jù)悉，在《侵權(quán)責(zé)任法專家意見稿》中，“公序良俗”將成為其中的一條重要的法律原則。由此可以看出，法律確立“公序良俗”原則，從立法技術(shù)上講是為了應(yīng)付“法無明文規(guī)定”但又需要法律“說話”時(shí)的“立法意外”;從立法意圖上講，是為了維護(hù)公共利益，保護(hù)弱者權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會正義。

公序良俗 - 民法應(yīng)用

在民事立法領(lǐng)域中的應(yīng)用

公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個(gè)民事立法，對各項(xiàng)民事法律制度和全部法律規(guī)范起指導(dǎo)作用，是制定、解釋、研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù),其在民事立法上的指導(dǎo)作用，各學(xué)者認(rèn)識基本一致。

中國社會主義法，在本質(zhì)上是廣大人民群眾的意志和利益的體現(xiàn)。因此,立法必須反映保障最大多數(shù)的最大利益，維護(hù)社會秩序和善良風(fēng)俗。在現(xiàn)行民事法律法規(guī)中都能找到體現(xiàn)公序良俗原則的條款?！睹穹ㄍ▌t》第七條之規(guī)定是公序良俗原則最直接的法律表現(xiàn)形式，另外第五十五條第(三)項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據(jù)第五十八條第(五)項(xiàng)之規(guī)定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內(nèi)容仍然比較概括抽象，在其他法律法規(guī)中，可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導(dǎo)和影響。《民法通則》第八十三條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)，方便生活，團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神,正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關(guān)系?！痹凇独^承法》中規(guī)定，繼承權(quán)男女平等。對不盡扶養(yǎng)義務(wù)的人，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)不分或少分。這些條款無不體現(xiàn)了公序良俗原則的應(yīng)用和影響。

2000年6月，廣東出臺《關(guān)于處理在婚姻關(guān)系中違法犯罪行為及財(cái)產(chǎn)問題的意見》地方性法規(guī)，規(guī)定男方給“二奶”的財(cái)產(chǎn)不屬于“二奶”，而屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。雖然立法的科學(xué)性還有待商榷，但不難看出，廣東的這一做法正是公序良俗原則在立法上的作用。公序良俗原則要指導(dǎo)行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應(yīng)的法律法規(guī)，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。

在民事活動領(lǐng)域中的應(yīng)用

一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應(yīng)的民事法律法規(guī)。將其上升為強(qiáng)行法規(guī)后對社會成員產(chǎn)生具有普遍性的強(qiáng)制約束力，要求行為人必須遵守。如在《收養(yǎng)法》中規(guī)定，無配偶的男性收養(yǎng)女性時(shí),收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差四十周歲以上。由于無配偶男性收養(yǎng)女性時(shí)，若年齡相仿或相差不大，極易產(chǎn)生不良甚至是不法行為，以收養(yǎng)的合法形式掩蓋以非法為內(nèi)容的目的，造成性關(guān)系和家庭倫理的混亂，有背于公序良俗原則，必須加以禁止。

另一方面，由于民事關(guān)系的復(fù)雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定。法律的空白地帶為人們行使權(quán)利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權(quán)利不受任何限制。在法律規(guī)定不明及無規(guī)定情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實(shí)踐證明，民法私權(quán)的過度膨脹必然會導(dǎo)致社會的混亂，權(quán)利個(gè)人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。

在民事審判中的適用

在大陸法系民法中，公序良俗原則主要用來控制法律行為，違反公序良俗的法律行為無效。在中國，司法實(shí)踐中也曾出現(xiàn)援引民法通則第七條規(guī)定作出判決。應(yīng)當(dāng)看到，法院在判斷法律行為是否違反公序良俗時(shí)，一般要經(jīng)過兩個(gè)步驟：首先是確認(rèn)現(xiàn)實(shí)生活中存在著相應(yīng)的公序良俗，也即查明公序良俗的內(nèi)容;其次才是認(rèn)定系爭法律行為是否違反公序良俗。在民事審判中，運(yùn)用公序良俗時(shí)可以遵循一些的依據(jù)。

(一)在民事審判中的判斷主體

在美國，違反公共政策是一個(gè)由法院主動提出的問題，而不是只能由當(dāng)事人提出。在具體的案件中，就公序良俗的內(nèi)容以及法律行為是否違反公序良俗的問題，當(dāng)事人、律師、專家學(xué)者以及新聞媒體等固然可以發(fā)表各自的意見，但判斷公序良俗的決定權(quán)，始終掌握在法官手中。這種做法值得我們借鑒，因?yàn)樵诋?dāng)事人不申請對法律行為是否違反公序良俗進(jìn)行認(rèn)定的情況下，如果法院不主動認(rèn)定公序良俗的存在以及法律行為是否違反公序良俗，就有可能使自己淪為執(zhí)行當(dāng)事人的不法意圖的工具。既然對公序良俗的判斷是在司法過程中才會出現(xiàn)的問題，且法院應(yīng)依職權(quán)認(rèn)定法律行為是否違反公序良俗，所以判斷什么是公序良俗的權(quán)力，只能歸屬于法院，也即只有法院才是判斷公序良俗的主體。

(二)在民事審判中如何判斷

法官在判斷一個(gè)法律行為是否違反法律、是否違反善良風(fēng)俗，可以從以下幾個(gè)方面來考察：一是法律行為的客體是否違法：二是法律行為的內(nèi)容是否違法;三是法律行為所附條件是否違法;四是動機(jī)或目的是否違法。法律行為的客體是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對象。如客體本身具有違法性和反社會性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。法律行為的內(nèi)容為當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，如當(dāng)事人享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)具有違法性或反社會性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結(jié)婚之約定、負(fù)擔(dān)殺人等犯罪行為義務(wù)之約定、私通之約定、賭博行為等。即使目的或動機(jī)善良，不具有違法性，但法律行為內(nèi)容違法或具有反社會性，法律行為即無效。一定法律行為的內(nèi)容因與金錢相結(jié)合，而違法或違背公序良俗。還有一種是，法律行為本身并不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會性，可能影響到法律行為的效力。只要，于條件成就時(shí)，履行該法律行為有助于增長反社會行為的危險(xiǎn)，條件的違法性將導(dǎo)致法律行為無效。最后，動機(jī)或目的具有違法性或反社會性，致使法律行為無效。一般說來，動機(jī)是推動行為人去追求某種目的的內(nèi)在動力和內(nèi)在起因。目的是在一定動機(jī)的推動下，希望通過實(shí)施某種行為達(dá)到的某種結(jié)果。對民事法律行為的效力評價(jià)，一般并不去考察當(dāng)事人的動機(jī)和目的，但當(dāng)動機(jī)或目的與法律行為相結(jié)合，有助長反社會行為實(shí)現(xiàn)的具體危險(xiǎn)時(shí)，法律行為也具有了反社會性。當(dāng)事人的非法目的和動機(jī)就會導(dǎo)致法律行為的無效。

(三)在民事審判中判斷的時(shí)間

法官在判斷一個(gè)法律行為是否違反公序良俗原則時(shí)，應(yīng)以什么時(shí)間為準(zhǔn)呢?在德國，司法判例大多是根據(jù)當(dāng)事人實(shí)施法律行為時(shí)存在的實(shí)際關(guān)系和價(jià)值評判，來判斷其是否違反善良風(fēng)俗的。這種做法具有客觀性和可操作性的優(yōu)點(diǎn)，有助于維護(hù)法律的安定性，原則上可資贊同。其缺點(diǎn)是沒有解決合同成立時(shí)符合公序良俗，但在合同存續(xù)期間卻因環(huán)境的變化而導(dǎo)致合同違反公序良俗的問題。國內(nèi)對此有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)贊成德國的做法，認(rèn)為應(yīng)以法律行為成立之時(shí)作為判斷的基準(zhǔn)時(shí)。法律行為在成立之時(shí)因違反公序良俗而無效的，即便其后公序良俗發(fā)生改變，該法律行為也不因此而變?yōu)橛行?。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)合同是否已經(jīng)履行來確定不同的基準(zhǔn)時(shí)：如果合同已經(jīng)履行，就以合同成立時(shí)為判斷的基準(zhǔn)時(shí);如果合同尚未履行，而合同在成立時(shí)是有效的，但在此期間內(nèi)公序良俗發(fā)生變化，則債務(wù)人得以違反公序良俗為由拒絕履行合同。筆者比較贊成后一種觀點(diǎn)，后者在處理上顯得比較靈活，既注重維護(hù)合同成立時(shí)的公序良俗，又適當(dāng)?shù)卣疹櫟椒ü龠M(jìn)行判斷時(shí)的公序良俗。

(四)是否應(yīng)考慮當(dāng)事人的主觀認(rèn)識

法官在判斷公序良俗的內(nèi)容以及法律行為是否違反公序良俗時(shí)，是否需要考慮當(dāng)事人的主觀認(rèn)識?無論是判斷公序良俗的內(nèi)容還是判斷法律行為是否違反公序良俗，都不需要考慮當(dāng)事人的主觀認(rèn)識。其原因在于，公序良俗乃是社會一般利益和一般道德觀念的體現(xiàn)，是獨(dú)立于當(dāng)事人的主觀認(rèn)識之外的一種客觀存在，不以當(dāng)事人的主觀認(rèn)識為轉(zhuǎn)移。因此，在認(rèn)定法律行為因違反公序良俗而無效時(shí)，不需要考慮當(dāng)事人主觀上是否認(rèn)識到相應(yīng)的公序良俗的存在以及自己實(shí)施的法律行為是否違反了這種公序良俗。

公序良俗原則的適用，在民事審判中具有非常重要的意義，對民事主體濫用權(quán)利以及違反國家利益、社會公共利益、他人利益的行為進(jìn)行了必要的限制;未成年人、殘疾人等社會弱者的合法權(quán)益得到了有效的保護(hù);社會正義理念得到了張揚(yáng)。